Fala pessoal! Tudo bem? Estudando muito? Hoje estava terminando de elaborar o último treinamento para as provas orais da Magistratura do TJRJ e me recordei que o STF examinou a questão do poder normativo dos entes subnacionais para legislar sobre licitações, especificamente em relação à alteração da ordem, das fases dos processos licitatórios por eles conduzidos.
Talvez a cereja do bolo da resposta nota Dez a uma eventual pergunta pelo examinador de direito administrativo na prova oral do TJRJ da semana que vem esteja ao final das razões do voto do STF.
A decisão foi dessa semana, e se você não atentou para a sua importância eu vou destacar os pontos principais para você.
Fixem, para as provas objetivas, que o STF tem entendimento, firmado em tese de Repercussão Geral, no sentido de que é permitido aos Estados, Distrito Federal e municípios legislar sobre a inversão das fases do procedimento licitatório, desde que observem limites da competência legislativa suplementar e os princípios constitucionais. A flexibilização dos procedimentos pode aumentar a eficiência e celeridade das licitações públicas.
Tese de repercussão geral: “São constitucionais as leis dos Estados, Distrito Federal e Municípios que, no procedimento licitatório, antecipam a fase da apresentação das propostas à da habilitação dos licitantes, em razão da competência dos demais entes federativos de legislar sobre procedimento administrativo.”
Agora vamos aprofundar a questão. Para provas discursivas e orais entendam que a questão principal de mérito: definição acerca da competência legislativa dos entes federativos em matéria de licitações públicas. Em especial, a questão trazida à apreciação se refere à constitucionalidade, ou não, de lei do Distrito Federal que estabeleceu, como regra, a transposição da fase de classificação das propostas licitatórias para antes da abertura dos envelopes de habilitação.
Para resolução da questão cabe ao STF precisar os limites de lei não federal sobre a matéria, cumprindo definir se, ao determinar a adoção de procedimento licitatório com ordem de fases diversa daquela indicada pela Lei nº 8.666/1993, o Distrito Federal usurpou competência legislativa privativa da União para editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, à luz do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal.
Para o STF, a lei distrital 5345/2014 é formalmente constitucional pois a mera inversão da ordem das fases de licitação por lei distrital não usurpa competência da União para legislar sobre normas gerais de licitações, e não viola o Princípio Federativo.
A sistemática constitucional confere à União a incumbência de estabelecer normas gerais sobre matérias que reclamam um tratamento normativo federativamente harmonioso. In casu, a Lei 8.666/1993, agora
sucedida pela Lei 14.133/2021, configura norma geral ao traçar limites mínimos para a atuação dos demais entes, determinar procedimentos, modalidades e regras gerais, evitando sobreposições e incongruências, capazes de violar inclusive o bem jurídico pretendido pela norma – sabidamente a proteção ao patrimônio público.
No arcabouço federativo, os interesses nacionais são representados e reunidos na figura da União, responsável por atuar em seu interesse no campo internacional e interestadual. Nesse sentido, Tércio Sampaio Ferraz afirma que “toda matéria que extravase o interesse circunscrito de uma unidade (estadual, em face da União; municipal, em face do Estado) ou porque é comum (todos têm o mesmo interesse) ou porque envolve tipologias, conceituações que, se particularizadas num ambiente autônomo, engendrariam conflitos ou dificuldades no intercâmbio nacional, constitui matéria de norma
geral”.
A expressão normas gerais envolve a definição de “diretrizes nacionais que se dirigem precipuamente aos legisladores estaduais, para os quais são cogentes, direta e imediatamente eficazes” (MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Competência concorrente limitada: o problema da conceituação das normas gerais, Revista de Informação Legislativa 100, 1988, 161).
Sem esgotar a disciplina do tema, as normas gerais fixam balizas, diretrizes, critérios, mecanismos e procedimentos de cooperação entre os entes federativos, deixando margem para que os demais entes
desenvolvam normatização própria.
A encampação de interpretações extremas do conceito de norma geral – seja para torná-la excessivamente ampla, seja para restringi-la em demasia – pode desencadear desequilíbrios indesejáveis no pacto federativo. É essa a visão que melhor se coaduna com o princípio do pluralismo político (art. 1°, V, da CRFB/88) em sua acepção conformadora da organização federal brasileira, especialmente ao estimular a descoberta de novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal.
Em diversos precedentes recentes, a Corte tem revisto sua postura prima facie em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, passando a prestigiar as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa e inequívoca da Constituição. Essa diretriz parece ser a que melhor se acomoda à noção de federalismo como sistema que visa a promover o pluralismo nas formas de organização política. Foi o que se verificou na ADI 6.341 e na ADI 6.343, a respeito da competência
concorrente dos entes federativos para a proteção da saúde, diante da crise sanitária provocada pelo coronavírus.
Em nome de um experimentalismo democrático, portanto, entende-se adequado que a regra geral seja, sempre que possível, a liberdade para que cada ente federativo faça as suas escolhas institucionais e normativas, as quais já se encontram bastante limitadas por outras normas constitucionais materiais que restringem seu espaço de autonomia.
É desejável que os entes federativos gozem de certa liberdade para regular assuntos de forma distinta, não apenas porque cada um deles apresenta peculiaridades locais que justificam adaptações da legislação federal, mas também porque o uso de diferentes estratégias regulatórias permite comparações e aprimoramentos quanto à efetividade de cada uma delas.
A questão federativa a ser respondida no presente caso, cuja interpretação é perfeitamente compatível com a atuação desta Corte, refere-se ao alcance da competência federal para editar normas gerais em
matéria de licitação e contrato, tendo sido exaustivamente debatida por este Supremo Tribunal Federal em outras ocasiões. Cito o RE 423.560, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, abaixo transcrito (somente no que nos interessa):
“(…) A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades.(…)” (RE 423.560, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012).
A repartição de competências entre as entidades federativas, com a definição de campos próprios de atuação, constitui-se mecanismo para a sobrevivência equilibrada do sistema federativo.
A questão volta-se, assim, à delimitação do alcance da expressão “normas gerais”, cuja distinção possui grande relevância para a preservação da autonomia dos entes federativos.
O conceito de “norma geral” é essencialmente fluido, de fronteiras incertas, o que, embora não o desautorize como parâmetro legítimo para aferir a constitucionalidade de leis estaduais, distritais e municipais, certamente requer maiores cautelas no seu manejo. Isso porque a amplitude com que a Suprema Corte define com conteúdo do que sejam “normas gerais” influi decisivamente sobre a experiência federalista brasileira.
Qualquer leitura maximalista do aludido conceito constitucional milita contra a diversidade e a autonomia das entidades integrantes do pacto federativo, em flagrante contrariedade ao pluralismo que marca a sociedade brasileira. Contribui ainda para asfixiar o experimentalismo local tão caro à ideia de federação. Nesse cenário, é preciso extrema cautela na árdua tarefa de densificar o sentido e o alcance da expressão
“normas gerais”, limitando a censura judicial às manifestações nitidamente abusivas de autonomia.
A disciplina da ordem das fases do procedimento, nada obstante compondo o texto da Lei 8.666/1993, não tem natureza de norma geral.
Deveras, a Lei 8.666/1993, conforme declarado na ADI-MC 927/SP, nos dispositivos em que não se estabelece norma geral, configura lei federal.
Ao emprestar interpretação conforme à Constituição ao art. 17, I, b, e II, b, entendendo que “a expressão – ‘permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo’ – somente tem aplicação no âmbito do governo central, vale dizer, no âmbito da União Federal”, o Ministro Carlos Velloso, consignou:
“No ponto, a lei trataria mal a autonomia estadual e a autonomia municipal, se interpretada no sentido de proibir a doação a não ser para outro órgão ou entidade da Administração Pública.
[…]
Referentemente à permuta de bem móvel art. 17, II, b – que a lei estabelece exclusivamente entre órgãos ou que será “permitida entidades da Administração Pública”, parece-me que o legislador federal se excedeu. O que se disse relativamente à doação de bens imóveis art. 17, I, b tem aplicação aqui. A interpretação conforme, no ponto, é esta: a norma mencionada “permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública”, inscrita no art. – 17, II, b — somente tem aplicação no âmbito federal.” (Plenário, DJ de 10/11/1993).
No campo das licitações e contratos, a doutrina contribui para delinear o alcance de normas gerais e, consectariamente, a competência privativa da União.
Quanto ao tema, são precisas as lições de Marçal Justen Filho, in verbis:
“Assim, pode-se afirmar que norma geral sobre licitação e contratação administrativa é um conceito jurídico indeterminado cujo núcleo de certeza positiva compreende a disciplina imposta pela União
e de observância obrigatória por todos os entes federados (inclusive da Administração Indireta), atinente à disciplina de: a) requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa; b) hipóteses de obrigatoriedade e de não obrigatoriedade em licitação; c) requisitos de participação em licitação; d) modalidades de licitação; e) tipos de licitação; f) regime jurídico da contratação administrativa”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 16).
Com efeito, a previsão na lei distrital da inversão de fases do procedimento licitatório não constitui afronta aos preceitos da Constituição Federal que estabelecem a competência privativa da União na disciplina geral de licitações e contratos administrativos. Antes, revela norma que atende a autonomia das entidades federativas subnacionais para editarem leis de auto-organização. Além disso, não cria exigência adicional, para os licitantes, ao que previsto na lei geral, nem produz conteúdo insólito no ordenamento jurídico, configurando-se mera disciplina procedimental. A inversão de fases consiste em mera alteração procedimental, não afetando as modalidades licitatórias ou fases existentes.
CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI DISTRITAL 5.345/2014: A INVERSÃO DE FASES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NÃO VIOLA O REGRAMENTO CONSTITUCIONAL SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS NEM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTRATANTE.
A alteração procedimental das fases, tendo por contraste o que previsto na Lei 8.666/1993, fez-se tendência legislativa, a conferir: Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004), Lei das Concessões ( Lei 11.196/2005 que incluiu o art. 18-A na Lei nº 8.987/1995), Lei do Regime
Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/2011). Coroou-se, finalmente, com a a previsão no art. 17 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133, de 1º/4/2021), no que consagrada como diretriz procedimental à Administração Pública.
Considerado o êxito decorrente da aplicação do novel estatuto, outros entes da federação procederam a inovações normativas de similar teor, como se sucedeu nos Estado da Bahia (Lei 9.433/2005); Sergipe (Lei
5.848/2006); Paraná (Lei 15.340/2006); e São Paulo (Lei 13.121/2008). Assim, os demais entes que estabeleceram nas hipóteses necessárias, um rito notoriamente menos custoso, mais efetivo e que não desatende os princípios gerais da licitação não podiam ser submetidos a uma escolha da Administração federal, que só veio a ceder prevendo a inversão da ordem das fases para todas as licitações em 2021, com a Lei 14.133, depondo contra o princípio da eficiência.
A respeito do tema, a eficiência administrativa constitui um dever de boa gestão da coisa pública, por meio da otimização de seus recursos humanos e financeiros sob uma análise de custo-benefício, inclusive no que pertine aos serviços internos das repartições.
Nesse sentido, a interpretação que melhor assegura a autonomia organizatória dos entes federativos é aquela segundo a qual os legisladores federais, estaduais e municipais detêm competência para alterar a ordem das fases da licitação do certame licitatório, observados os princípios da licitação e os dispositivos constitucionais pertinentes.
Ao dedicar-se ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, José dos Santos Carvalho Filho divisa vantajosidade na inversão:
“observando a tendência que se vem verificando, em prol da desburocratização e celeridade do certame, a fase de habilitação é posterior à de julgamento”. E ao lidar com o pregão, afiança: “A grande vantagem do sistema de pregão é que, diversamente do que ocorre na Lei nº 8.666/1993, só haverá a necessidade de examinar os documentos de habilitação relativos ao licitante vencedor. Com isso, resta simplificado, sem qualquer dúvida, o procedimento de verificação desses documentos, sendo forçoso reconhecer que tal exame é trabalhoso e demorado se for feito em relação a todos os participantes da licitação”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 296 e 314).
A inversão, como se disse, não inova em termos de exigências estabelecidas na Lei 8.666/1993 para a participação nas licitações, seja na fase de habilitação, seja na da apresentação de propostas. Logo, não põe em risco a uniformidade dos parâmetros entre os entes federativos, muito menos constitui circunstância alheia às condições estabelecidas na licitação. Por fim, não ocasiona barreira à livre concorrência e nem afeta a finalidade de selecionar a melhor proposta.
O debate relativo à inversão das fases da licitação se insere justamente no contexto da busca pela otimização dos incentivos econômicos gerados pelo referido processo.
Consoante aponta Carlos Ari Sundfeld, pela consagração da fase de habilitação como momento inicial
da licitação, não só se limita o número de propostas de preço que serão conhecidas, como, em virtude da rigidez formal e da extensão do procedimento no tempo, abre-se oportunidade para recursos que eliminem mais participantes e também para negociações ocultas entre os remanescentes. (SUNDFELD, Carlos Ari. Contratações públicas e o princípio da concorrência. Contratações públicas e seu controle. São
Paulo: Malheiros, 2013. p. 22-23).
Deveras, a inversão permite que os preços praticados no mercado sejam melhor conhecidos, porque não limitada a análise da proposta apenas aos proponentes habilitados. Os valores ofertados são postos à mesa. A preferência da contratação recai, então, a quem efetivamente apresentou a proposta mais vantajosa. A inversão, assim, proporciona, notadamente em relação aos preços, maior transparência. Demais disso, com ela: reduz-se o consumo dispendioso de tempo e esforço humano na verificação das condições de habilitação de cada um dos, muitas vezes, numerosos licitantes, mesmo que a contração recaia apenas sobre o vencedor; mitiga-se rumores de inabilitação por excesso de rigorismo ou por indesejáveis preferências; e desencoraja-se a chamada “guerra de habilitações”, no que estreitada a via da interposição de recursos por licitantes inabilitados (é na habilitação onde reside a maior incidência de recursos, que postergam o início da fase seguinte), com reflexos também na diminuição de litígios envolvendo o certame, o que torna a disputa mais ágil e o interesse público melhor atendido.
A alteração procedimental instituída pelo Distrito Federal não descura da observância aos princípios consagrados na Constituição Federal, nem os ofende. De resto, o que é medular: a essência do procedimento licitatório não se desestabiliza à circunstância de que tal e qual fase preceda ou suceda à outra.
Assoma-se às razões anteriormente consignadas a circunstância de que todos os entes federativos são detentores de competência legislativa para dispor sobre procedimentos administrativos. Em Direito Administrativo, procedimentos são um conjunto sucessivo e encadeado de atos que objetivam o atingimento de um ato final visado pela Administração Pública.
O procedimento administrativo representa instrumento para o exercício da autonomia da Administração de cada entidade federativa, do que decorre a competência para a edição de normas sobre a matéria.
O Estado do Rio de Janeiro possui o Decreto 48.778, de 30.12.2023, que regulamenta as licitações pelos critérios de julgamento por menor preço ou por maior desconto, no âmbito da administração pública estadual direta, autárquica e fundacional.
O artigo 14 assim estabelece:
Das Fases
Art. 14. A realização da licitação observará as seguintes fases sucessivas:
I – preparatória;
II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances;
IV – de julgamento;
V – de habilitação;
VI – recursal;
VII – de homologação.
§ 1º A fase preparatória da licitação de que trata o inciso I do caput deste artigo seguirá as normas de regulamento específico.
§ 2º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado no termo de referência, com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.
É isso, pessoal!
Vamos em frente e contem sempre comigo!
Dominoni
